Debido al interés público que pueden revestir las consideraciones vertidas
en la citada Declaración, reproducimos a continuación in extenso, el Comunicado.
"Opinión. Corte Suprema: un retroceso sin precedentes
en el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT.
El recurso, presentado por una comunidad indígena
mapuche en relación con un proyecto de instalación en su comunidad de agua
potable rural, alegaba que no se había llevado adelante una consulta de acuerdo
a las exigencias del Convenio 169 de la OIT.
Santiago, 20 de mayo de 2014
Como se ha señalado repetidas veces, el derecho a la
consulta indígena, consagrado entre otras fuentes, por el Convenio 169 de la
OIT, ratificado y vigente en Chile, constituye una pieza clave para superar
modelos históricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indígenas y
a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia. Se enmarca dentro del
derecho a participación de los pueblos indígenas y forma parte de un diseño
institucional encaminado a permitir a los pueblos indígenas conservar su
carácter diferenciado en esferas de decisión que van más allá de su ámbito de
decisión autónoma. El derecho de consulta supone asimismo una garantía a la
integridad del pueblo o comunidad indígena y encuentra su justificación en los
esfuerzos de esos colectivos por redefinir sus términos de relación con otros grupos
humanos.
La Corte Suprema de Chile en sus últimos tres años
había venido perfilando una importante jurisprudencia en orden a hacer efectivo
el derecho de consulta indígena respecto de decisiones administrativas
susceptibles de afectar directamente a comunidades indígenas en relación con
proyectos de inversión en sus territorios. Así, por ejemplo, en el caso
“Actualización Plan Regulador San Pedro de Atacama” la Corte acogió un
recurso de protección interpuesto por comunidades indígenas atacameñas en razón
de que no se había ejecutado “el proceso de consulta que previene el numeral 1°
del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT, cuyo artículo 4° previene la
obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones
representativas que permita llegar a entendimiento mediante un diálogo que ha
de tenerse de buena fe con el propósito claro de arribar a acuerdos”, y ordenó
al efecto que la planificación municipal urbana se hiciera mediando “un Estudio
de Impacto Ambiental que como tal comprende un procedimiento de participación
ciudadana, que deberá ajustarse además a los términos que el Convenio N°
169 contempla, lo cual permitirá asegurar el derecho antes aludido [la consulta
indígena]”
Otra sentencia similar dejó sin efecto la autorización
ambiental de un proyecto de generación eléctrica “Parque Eólico Chiloé”, por
cuanto, afectando 18 sitios arqueológicos de significación cultural de
comunidades indígenas huilliches, el proyecto no había se había a un Estudio de
Impacto Ambiental y no se había sujetado a una consulta indígena. La Corte
expresamente señaló que no constituía una consulta indígena las “reuniones
voluntarias de acercamiento e información con la comunidad respecto de los
alcances del proyecto (…) por cuanto el desplegar información no constituye un
acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen
posibilidades reales de influir en la implementación, ubicación y desarrollo
del proyecto, con el objeto de brindar la protección de sus derechos y
garantizar el respeto en su integridad” (C. 8º). Así, la Corte, dispuso que
para la aprobación del proyecto era necesario un Estudio de Impacto Ambiental
“que como tal comprende un proceso de participación ciudadana, que deberá
ajustarse además a los términos que el Convenio Nº 169 contempla, lo cual
permitirá asegurar el derecho antes aludido [derecho de consulta]” (C.
10º, la cursiva es nuestra). Casi en idénticos términos la Corte acogió un
recurso de protección en favor de comunidades indígenas aymaras y quechuas
afectados por un proyecto minero “Sondaje de Prospección Paguanta”.
Otra sentencia muy destacable fue la dictada por la
Corte Suprema en abril de 2012 que acogió un recurso de protección interpuesto
por indígenas diaguitas, en contra de una resolución que había calificado
favorablemente el “Estudio de Impacto Ambiental Proyecto el Morro”, que aborda
un proyecto minero de producción de concentrado de cobre de inmensas
proporciones y que entraña una inversión de 2.500 millones de dólares. La Corte
va a acoger el recurso y va a dejar sin efecto la autorización ambiental en
tanto no se subsanaran las deficiencias observadas en la sentencia de primera
instancia (Corte de Antofagasta) en relación con el proceso de autorización
ambiental. Esas deficiencias decían relación con el hecho de que Estudio de
Impacto Ambiental sólo había considerado algunas familias del total de
integrantes de la comunidad indígena y agrícola, en circunstancias que la
normativa relativa a la protección de los pueblos indígenas, especialmente el
deber de consulta indígena, debía aplicarse a toda la comunidad. Asimismo, no
se habían evaluado los efectos del proyecto tomando en consideración a todos
los integrantes de la comunidad como dueños en común de los terrenos que
resultarían afectados por el proyecto minero.
No obstante estas decisiones, donde se exigía
implementar la consulta bajo los estándares del Convenio 169 de la OIT,
distinguiéndolo claramente de mecanismos de participación ciudadana en general,
esta jurisprudencia ha sufrido un grave embate en la primera sentencia que se
dicta sobre la materia en este año. En efecto, y contradiciendo dos años de
decisiones a favor de la implementación del derecho de consulta indígena, la
Corte el día 22 de abril de 2014 dictó una sentencia (Corte Suprema, “Proyecto
de Agua Potable Rural Ko Winkul Pocura”, Rol Nº 1515-2014), que de asentarse
como jurisprudencia, acarreará la completa ineficacia de la consulta indígena y
con ello la inaplicación de una pieza clave del Convenio 169.
El recurso, presentado por una comunidad indígena
mapuche en relación con un proyecto de instalación en su comunidad de agua
potable rural, alegaba que no se había llevado adelante una consulta de acuerdo
a las exigencias del Convenio 169 de la OIT.
La sentencia rechazó el recurso interpuesto por los indígenas
esgrimiendo argumentos completamente desafortunados. La Corte ahora evaluó el
cumplimiento del procedimiento de consulta de acuerdo a lo dispuesto en un
decreto emitido por el Poder Ejecutivo en el año 2009 que reglamenta el
artículo 34 de la Ley Nº19.253 a fin de regular la consulta y la participación
de los pueblos indígenas[4] (Decreto 124 del Ministerio de Planificación),
y en conformidad a esa normativa, redujo la consulta a un mecanismo que
únicamente supone “información de los pueblos indígenas y la recepción de
observaciones respecto del proyecto” (C. 8º), requisitos que en la especie se
habían cumplido para la Corte.
Es decir, en su sentencia la Corte condiciona la
consulta indígena, establecida en un tratado internacional, a una norma administrativa
interna. Ello en abierta desatención a las obligaciones internacionales
comprometidas por Chile, con infracción al artículo 5º de la Constitución
Política de la República de Chile, que ordena al Estado respetar y promover los
derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados y vigentes,
como es el caso del Convenio 169 de la OIT, y en contravención al artículo 6º
de la misma Constitución, que dispone que los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, además de
garantizar el orden institucional de la República.
La Corte Suprema, asimismo, con su decisión vulnera un
principio básico del derecho internacional, cual es que los tratados vigentes
deben ser cumplidos de buena fe y que ningún Estado Parte puede invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Dichos principios constituyen la condición de posibilidad del derecho
de origen internacional y han tenido un amplio reconocimiento en la
jurisprudencia del mismo máximo tribunal.
La utilización del Decreto Nº 124 que refiere la Corte
como parámetro para determinar si se ha satisfecho el derecho de consulta,
constituye una abierta contravención del tratado internacional que exige que
ésta sea previa, mediante procedimientos adecuados, hecha a sus instituciones
representativas, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo. Todo lo
cual guarda escasa relación con limitar la consulta a un proceso de información
y de recepción de observaciones indígenas.
Llama la atención que la Corte Suprema en sus
decisiones nunca había aplicado al Decreto Nº 124 a los casos que le tocó
conocer sobre consulta indígena. Simplemente lo había omitido en todos sus
considerandos. Hasta ahora, las sentencias más restrictivas se habían limitado
a asimilar la consulta previa indígena con el mecanismo de
participación establecida en la legislación ambiental. Pero ahora, en su última
sentencia, la Corte pretende guiar la aplicación del Convenio de acuerdo a lo
dispuesto por un decreto administrativo cuyo contenido encima aborta la
eficacia del derecho. Lo cual no sólo implica una inconsistencia difícilmente
presentable, con la consiguiente violación al principio de igualdad en relación
con las otras sentencias que fijaron un estándar distinto y muy superior en la
materia, sino que también un lamentable desacato al deber de cumplimiento del
Convenio.
Asimismo, el fallo constituye una decisión
políticamente difícil de comprender. El referido Decreto Nº 124 concitó el
rechazo unánime de las organizaciones indígenas desde su promulgación, tanto
por ser inconsulta como por lo que ella disponía, y desde el primer momento se
tuvo conciencia por las autoridades políticas de la necesidad de reemplazarla
(lo que efectivamente ocurrió posteriormente pero por una regulación que
tampoco satisface los estándares sobre la materia). Ahora, en una decisión que
puede tener un costo muy alto para la frágil y difícil relación con los pueblos
indígenas, la Corte Suprema ha resucitado una norma que con toda razón había
quedado sepultada entre los trastos olvidables de nuestra legislación.
Es de esperar que la Corte Suprema rectifique su
jurisprudencia y vuelva a aplicar y hacer exigible el derecho de consulta
indígena de acuerdo a lo que ordena el Convenio 169 de la OIT. Las bases de una
nueva relación entre el Estado y la sociedad chilena con los pueblos indígenas
se juegan en ello (Santiago, 19 mayo 2014)
Sergio Fuenzalida Bascuñán, abogado, Coordinador
Programa de DDHH, Universidad Central de Chile.
Rodrigo Lillo Vera, abogado,
especialista en DDHH. Matías Lopez-Lopehandia, abogado especialista en DDHH.
Juan
Jorge Faundes Peñafiel, abogado, académico e investigador, Facultad de Ciencias
Jurídicas, Universidad Católica de Temuco.
José Aylwin Oyarzún, abogado,
co-director Observatorio Ciudadano.
Loreto Quiroz, abogada, Programa
Antropología Jurídica, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
Minda Bustamante
Soldevilla, abogada, investigadora del Centro de DDHH, Universidad de Chile.
Pablo
Rubio Almuna, Licenciado de derecho, investigador, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile.
Cristóbal Carmona Caldera,
profesor Facultad de Derecho, Universidad Católica de Temuco.
Patricia Albornoz
Guzmán, abogada, Directora Escuela de Derecho y Docente en Universidad
Bolivariana.
Esteban Bravo Botta, abogado, profesor, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile.
Jorge Contesse Singh,
abogado, Assistant Professor of Law, Rutgers School of Law-Newark.
Mylene
Valenzuela Reyes, abogada, profesora, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Central de Chile.”
